——法律是底线，道德才是日常运行的代码
彭嘉昊 / 扬华（上海）律所主任
写在前面
这两年，司法解释越来越严，最高院的态度越来越明确。但婚外情的案子，没有减少，反而越来越多。
这个矛盾，值得认真分析。
一、从古到今，从中到外，这件事从未消失过
先说西方。古罗马时代，婚外情是上流社会的"标配"。凯撒大帝风流成性，情人遍布罗马贵族圈；奥古斯都皇帝一边立法惩治婚外不正当关系，一边自己不当关系婚外第三者。中世纪欧洲宫廷，国王的婚外第三者往往比王后更有权势——法国国王路易十五的婚外第三者蓬帕杜夫人，实际上参与国家政务长达二十年，被称为"无冕女王"。
近现代也不例外。法国总统密特朗去世时，他的妻子和情人同时出现在葬礼上，法国媒体和公众对此几乎没有批评——在法国文化里，领导人的私生活是私事，不影响对其执政能力的评价。美国总统肯尼迪与玛丽莲·梦露的情事是公开的秘密；克林顿与莱温斯基的丑闻几乎让他被弹劾，但他依然完成了任期，支持率在丑闻后反而上升。意大利前总理贝卢斯科尼的私生活更是长期占据媒体头条，但这并不妨碍他多次当选。
再说中国。皇帝三宫六院，本就是制度安排，后宫佳丽三千是标配。但不只是皇帝，文人墨客也不例外。苏东坡一生有三任妻子，还有侍妾若干，他写给侍妾朝云的词至今传诵；柳永流连青楼，留下"奉旨填词柳三变"的典故，他的词里满是对青楼女子的深情；近代的郁达夫、徐志摩，情感纠葛复杂，但这并不妨碍他们成为文学史上的重要人物。
人类学研究早就发现：所有被记载的民族，都存在婚外情。这件事，古今中外从未消失，只是形式在变。法律能做的，是规制它的边界，而不是消灭它。
二、笑贫不笑娼：社会价值观的变化
但为什么现在感觉越来越多、越来越明目张胆？
有一个很重要的原因：社会价值观变了。经济社会笑贫不笑娼，只要能搞到钱，很多人总会想办法。
"第三者"这个身份的污名化在减弱。过去，做第三者是见不得人的事，会被邻居指指点点，会被家人唾弃，甚至会被单位知道。现在，有些人公开炫耀自己的"金主"，有些人把"傍上有钱人"当成一种能力。社交媒体上，甚至有人分享"如何成为高质量情人"的攻略，评论区里点赞的人不少。
出轨的经济收益被放大了。一套房子、一辆车、每月固定的生活费——在经济压力大、阶层流动困难的背景下，这条"捷径"对一部分人的吸引力在增加。尤其是在大城市，房价高企，普通人靠工资买房遥遥无期，而"找个有钱人"似乎是一条更快的路。
同时，社交软件大幅降低了婚外情的门槛。过去，出轨需要机缘巧合，需要长期接触。现在，一个陌生人软件，一个深夜的聊天，就可能开始一段婚外情。传统的舆论压力在减弱，道德约束在弱化，"只要不违法就行"成了很多人的行为准则。
三、能不能出轨入刑？
这是评论区里最多的声音：能不能立法让出轨入刑？
我的判断是：很难，而且方向不对。
先看历史。中国历史上确实有婚外不正当关系罪。清末《大清新刑律》保留了婚外不正当关系罪；1936年《中华民国刑法》规定"有配偶而与人婚外不正当关系者，处一年以下有期徒刑"。1949年新中国成立后，大陆地区彻底废除婚外不正当关系罪。中国台湾地区则到2020年才通过司法院解释，认定婚外不正当关系罪违宪，正式废除。
再看全球趋势。目前全球已有超过120个国家和地区废除婚外不正当关系入刑，日本、德国、法国、英国等主流国家均已废除。目前仍保留婚外不正当关系入刑的，主要是菲律宾、阿联酋、沙特阿拉伯等宗教属性较强的国家。全球大趋势是废除，而不是新增。
为什么不能出轨入刑？从立法技术角度，有三个核心问题。第一，不符合刑法谦抑性原则，刑法不应过度干预公民私人情感生活；第二，取证极难，入刑后极易引发偷拍偷录等侵犯隐私权的次生问题，甚至滋生敲诈勒索犯罪——想象一下，如果出轨入刑，会有多少人以此为由敲诈勒索？第三，现有民事救济途径已能保障无过错方的合法权益，无需动用刑事手段。
从大方向来说，法律的趋势是保护个人隐私和私生活自由，而不是扩大刑事处罚范围。出轨入刑，在当前的立法环境下，几乎不可能实现。
四、中国的社会治理：法律是底线，道德才是代码
这里有一个更深层的问题值得思考：为什么法律越来越严，但现象没有减少？
因为中国本质上是一个靠道德来治理社会的国家。
中国有十四亿人口，幅员辽阔，地区差异巨大。如果完全靠法律来治理，这么复杂、这么庞大的社会根本是不够的。法律是底线，是最后一道防线；但社会日常运行的那套"代码"，是道德。这一点，和美国有根本性的差异。美国是一个高度法治化的社会，凡事讲合同、讲诉讼、讲法律条文；中国则不同，很多社会关系靠的是人情、面子、道德约束来维系。
儒家文化两千年，讲的是礼义廉耻、三纲五常。这套道德体系，在历史上对婚外情的约束，远比法律更有效。一个人出轨，不只是法律问题，更是道德问题——他会被家族唾弃，被邻里排斥，被社会孤立。这种道德压力，才是真正的约束力。过去农村社会，一个女人出轨，可能被浸猪笼；一个男人不当关系婚外第三者，可能被族长召集家族会议处置。这些都不是法律，但约束力极强。
但现在，这套道德体系在松动。城市化打破了熟人社会的结构，人们从村庄搬进了高楼，邻居互不相识，道德监督的社会基础消失了。个人主义思潮冲击了传统道德观，"只要不违法就行"成了很多人的行为准则。道德约束弱化了，法律又管不了那么多，于是出现了一个真空地带——婚外情就在这个真空地带里蔓延。
所以，法律越来越严，但现象没有减少，根本原因不在法律，而在道德。法律能做的，是在边界内保护无过错方；但要真正减少婚外情，需要的是道德重建，而不是法律加码。这是一个社会问题，不是一个法律问题。
五、律师的建议
法律是最后一道防线，不是第一道防线。第一道防线是经济独立和清醒的婚姻观。法律能帮你追回钱，但追不回感情和时间。
与其寄希望于出轨入刑，不如把精力放在用好现有的法律工具上：赠与合同纠纷、离婚损害赔偿、财产保全。这些工具，在边界内是有效的。
社会价值观的变化，比法律的变化更深刻。在"笑贫不笑娼"的氛围没有根本改变之前，法律的威慑力是有限的。但这不意味着你无能为力——经济独立，才有选择的权利；清醒理性，才能在这场博弈中保护自己。
最后说一句：那些选择做第三者的人，以为自己找到了捷径。但我见过太多这样的案子——捷径的尽头，往往是一地鸡毛。钱可能追回来，但青春追不回来。
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本文所涉案例均已隐去真实姓名及部分细节，文中办案感受仅代表个人经验，不代表普遍规律，具体案件建议咨询专业律师。